Crise de identidade no mercado farmacêutico

Advogada da Bayer S/A apresenta estratégias de mercado utilizadas por algumas empresas de medicamentos genéricos

Neste breve artigo, trataremos da avalanche de cópias de marcas e embalagens de medicamentos de referência, pela indústria de genéricos, que vêm assolando o mercado e nossos tribunais.

Abordaremos aqui não só a marca como sinal de individualização de produtos, mas também outros elementos que identificam e diferenciam estes produtos no universo mercantil. Estes elementos incluem a marca, a combinação de cores e elementos gráficos, a disposição de informações, enfim, todo o conjunto-imagem que compõe a chamada apresentação visual do produto, também conhecida como trade dress.

A proteção aos sinais distintivos está na base da liberdade de concorrência e da proteção ao consumidor.

Sob a égide de uma concorrência livre e leal no mercado, protege-se os sinais distintivos para que as empresas e produtos ao alcance do público sejam identificados imediatamente com sua origem, de forma verídica. Assim, garante-se o retorno dos investimentos depositados no renome da empresa e na qualidade da produção e circulação de seus bens e serviços. Evita-se que tais investimentos sejam usurpados por terceiros com o aproveitamento de sinais distintivos alheios, causando qualquer tipo de confusão no mercado.

Além disso, a proteção aos sinais distintivos e sua veracidade visa garantir ao consumidor a livre e consciente escolha da origem do que consome, distinguindo o bom do mau produto ou serviço. É direito do consumidor ter ao seu alcance todas as informações necessárias à escolha do produto que adquire, ciente das implicações desta iniciativa.

A idéia de identificação e individualização de pessoas e produtos remonta aos primórdios do aparecimento do homem na terra. Isto porque sempre houve, desde as épocas mais inimagináveis, sinais que diferenciassem as pessoas umas das outras, seja pela sua fisionomia, seja pela impressão que seus dedos deixavam no meio físico, seja por quaisquer outras características.

Na Antiguidade já se encontravam, em objetos de decoração, sinais pelos quais sua origem poderia ser identificada, como as linhas geométricas aplicadas pelos egípcios no contorno de suas gravuras.

Mas foi mesmo na Idade Média, com o acentuado desenvolvimento do comércio, principalmente ultramares, que se deu maior atenção à identificação dos produtos comercializados por marcas que os designassem e individualizassem. Naquele período desenvolveram-se as marcas de família, empregadas pelo grupo familiar para identificar sua casa e os produtos nela fabricados.

As corporações de artes e ofícios, então organizadas, adotaram marcas que certificavam os produtos provenientes de cada uma delas. Os produtos passavam pelo crivo da corporação e somente recebiam sua marca quando aprovados. Nada obstava que o fabricante ou artista apusesse sua própria marca ao seu produto, diferenciando-o do restante dos produtos da corporação, mas a marca desta não podia ser retirada, funcionando como selo de autenticidade e atestando a regularidade de sua fabricação.

Também nesta época já havia previsão de sanções, tanto cíveis como criminais, para quem violasse marca alheia.

Não é novidade, portanto, o sistema de identificação de produtos colocados no mercado como princípio da livre concorrência e garantia de informação e segurança à escolha do consumidor.

Por outro lado, sob o ponto de vista econômico, é certo que as marcas, muitas vezes, alcançam valor comercial muito superior aos bens corpóreos acumulados pelo empresário. Os sinais de identificação do empresário e de seus produtos são únicos e insubstituíveis.

O renome de uma empresa, sua imagem no mercado, são seus instrumentos para angariar e manter sua clientela. No segmento farmacêutico, então, onde a necessidade de segurança e qualidade é ainda mais evidente, o renome da empresa que está por trás do produto pode ser decisivo no momento da escolha do consumidor ou do médico.

Os sinais distintivos são a idéia, o conceito, o conjunto de valores que estão por trás da empresa e de seus produtos. Estes sinais passaram a ser valorados economicamente a partir do instante em que se percebeu sua capacidade de agregar valor. O valor destes sinais decorre, justamente, do histórico da empresa e dos produtos no mercado, da segurança e qualidade que eles representam para o consumidor, dos investimentos feitos para torná-los conhecidos ou até mesmo do status que eles angariaram dentro da sociedade.

O homem, lotado de razão e memória, é capaz de associar a uma determinada idéia valores e recordações. Quando esta idéia, sobre a qual sua opinião e imagens estão formadas, lhe é apresentada, ele a associa automaticamente a impressões anteriores.

Quando falamos de medicamentos, onde, como já dito, qualidade e segurança são fatores críticos, o que faz a diferença são o conhecimento, o know-how, a tecnologia, os padrões de qualidade adotados pelo fabricante.

Há empresas que estão há mais de 100 anos no mercado, trabalhando e investindo em qualidade e tecnologia. Há produtos que se mantêm no mercado há mais de 50 anos. Esta longevidade não é por acaso, mas resulta do bom trabalho desenvolvido, do conhecimento agregado, dos resultados apresentados. Pois as marcas que estão à frente destas empresas e produtos são conhecidas do consumidor e trazem consigo um valor agregado que não poderia ser atribuído a ninguém mais, senão àquele que construiu este valor.

Consideremos, então, a hipótese de inexistência de proteção para os sinais distintivos destas empresas e produtos, num universo sem regras, onde todos pudessem usar sinais semelhantes. Não é difícil perceber que nós talvez sequer conheceríamos tais empresas, pela simples razão de que não seríamos capazes de identificá-las em meio a diversos outros produtos de natureza semelhante.

Se o sistema capitalista prima pela livre iniciativa e proteção à propriedade privada, com o objetivo de impulsionar o desenvolvimento tecnológico, o acúmulo de riqueza e a conseqüente elevação do bem-estar do homem, sem a marca este sistema seria inviável, já que sem diferentes fontes identificáveis de bens de consumo não seria concebível a concorrência entre eles!

Não obstante, muitas empresas adotam um caminho mais fácil para “conquistar” clientela, fazendo-se parecer e confundir com marcas consagradas para se beneficiar do valor destes sinais distintivos no mercado. Muito embora esta prática não seja nova, no mercado farmacêutico, com o advento dos genéricos, ela foi adotada deliberadamente por algumas empresas como estratégia de mercado.

Algumas empresas de genéricos adotam, repetidamente, a tática de imitar embalagens de produtos de referência com o intuito de confundir o consumidor e desviar, para si, a clientela que conhece e confia nestes produtos já consagrados no mercado.

A título de ilustração, reproduzimos alguns exemplos, dentre inúmeros outros que poderiam ser aqui listados, para que o leitor visualize do que estamos tratando. Observe-se que há decisões judiciais relativas aos casos citados abaixo, ainda que em sede de liminar, sujeitas a reforma, no sentido de proibir a imitação da embalagem do produto de referência pelo genérico:

(Referência) (Genérico)

(Referência) (Similar e Genérico)

(Referência) (Genérico)

(Referência) (Genérico)

Como é fácil perceber, os elementos de identificação das embalagens dos produtos genéricos guardam inúmeras semelhanças com os produtos de referência.

Para justificar esta conduta, lança-se mão do argumento maniqueísta das grandes corporações, titulares de marcas fortes e consagradas, com poderio econômico para investir no marketing de seus produtos, contra os pequenos e bem intencionados fabricantes de genéricos, mais preocupados com o acesso da população a medicamentos mais baratos.

E mais, há aqueles que afirmam que a semelhança entre as embalagens dos produtos genéricos e de referência seria benéfica para o consumidor, que conseguiria identificar, com mais facilidade, qual genérico corresponde a qual medicamento de referência.

Ora, mas o que se pretende, com isso, não é informar, e sim confundir o consumidor!

O consumidor tem direito, sim, de ser informado sobre a correspondência entre os produtos antes de fazer sua escolha. Mas esta informação deve ser clara e transparente. Valer-se de meios para que o consumidor confunda ou associe produtos de forma equivocada vai de encontro aos princípios mais basilares da liberdade de iniciativa e do direito à informação clara e verídica sobre aquilo que adquire.

Nossos tribunais vêm reiteradamente condenando a imitação de marcas e embalagens alheias, seja com base no crime de infração contra registro de marca, seja com base no crime de concorrência desleal pelo desvio fraudulento de clientela alheia. As indenizações, inclusive, vêm sendo impostas em valores significativos. Porém, ao que parece, não foram ainda suficientes para dissuadir algumas indústrias da estratégia de agir no lastro de produtos consagrados, imitando-os e confundindo o consumidor, já que novos casos são detectados todos os dias.

Pois que a indústria de genéricos trabalhe, ganhe mercado, ofereça produtos acessíveis, foque em produtos que já estão a mais tempo no mercado, ao invés de investir em inovação. Esta é uma estratégia legítima e louvável, mas que não justifica a infração aos direitos de terceiros ou a indução do consumidor a erro ou confusão quando da escolha do produto que ele vai adquirir.

>>Anielle de Paula Cannizza é bacharel em Direito pela UFRJ, pós-graduada em Direito da Propriedade Industrial pela UERJ e advogada da Bayer S/A